STRAFBEWEHRTE UNTERLASSUNGSERKLÄRUNG

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IM FOKUS

Die strafbewehrte Unterlassungserklärung. Bei einer Abmahnung wegen Markenverletzung oder Patentverletzung ist die strafbewehrte Unterlassungserklärung das Mittel der Wahl zur Streitbeilegung. Auch bei Wettbewerbsverstößen, Geschmacksmusterverletzung oder Urheberrechtsverstößen, z. B. durch Filesharing, ist eine strafbewehrte Unterlassungserklärung unumgänglich, wenn ein Rechtsstreit vermieden werden soll. Wer eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben will, sollte allerdings einiges wissen oder gut beraten sein. Wichtig ist zu beachten, dass derjenige, der eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt, unbedingt auch rechtzeitig die Beseitigung aller Interneteinträge veranlasst haben muss, die auf sein durch die strafbewehrte Unterlassungserklärung unzulässig gewordenes Verhalten hinweisen, egal ob er sie in der Vergangenheit unmittelbar veranlasst hat oder ob sie automatisch generiert wurden. Darüber hinaus muss u. U. auch ein zeitnaher Rückruf der beanstandeten Produkte erfolgen - eine "Unterlassungserklärung" verpflichtet paradoxerweise auch zum Handeln. Einfach nur den künftigen Vertrieb einzustellen, reicht womöglich nicht. ► Der folgende Beitrag gibt einen Überblick und stellt über den nachfolgenden Link ein Muster für eine strafbewehrte Unterlassungserklärung zur Verfügung. 

DER INHALT IM ÜBERBLICK - MIT EINEM KLICK

Um zu bestimmten Fragen auf kürzestem Weg eine Antwort zu finden, klicken Sie bitte auf die in Großbuchstaben gelistete Überschrift des Kapitels oder die in Kleinbuchstaben gelistete Überschrift des Kapitelabschnitts...

1. EINFÜHRUNG

Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ist das rechtlich verbindliche Versprechen, ein bestimmtes Verhalten künftig zu unterlassen und eine Vertragsstrafe zu bezahlen, falls später doch erneut gegen dieses Versprechen verstoßen wird.

Das wirksam abgegebene Versprechen, im Falle einer Wiederholung des zu unterlassenden Verhaltens eine Vertragsstrafe zu zahlen, tritt an die Stelle eines Gerichtsurteils, das für den Fall der Wiederholung des verbotenen Verhaltens die Verhängung eines empfindlichen Ordnungsgeldes nach sich ziehen würde. Sobald der Unterlassungsgläubiger - also derjenige, der wegen des o. g. Verstoßes Unterlassungsansprüche geltend machen kann - eine ausreichend strafbewehrte Unterlassungserklärung "in der Hand" hat, ist er nicht länger berechtigt, mit einer Unterlassungsklage oder (im Eilfall) mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gerichtlich gegen den Schuldner vorzugehen.

Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ersetzt also ein Gerichtsurteil und hilft daher, die für dessen Erwirkung erforderlichen, weiteren Gerichts- und Anwaltskosten zu vermeiden.

Wann muss eine Unterlassungserklärung abgegeben werden?

Eine strafbewehrte Unterlassungserkärung hat derjenige "Unterlassungsschuldner" abzugeben, der etwas rechtlich Unzulässiges getan hat. Klassische Beispiele für eine unzulässige Handlung, die eine strafbewehrte Unterlassungserklärung erforderlich macht, sind der Verstoß gegen ein Patent, ein Gebrauchsmuster, eine Marke oder ein gesetzlich geschütztes Design und der Verstoß gegen Urheberrechte. Noch häufiger machen Verstöße gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften eine strafbewehrte Unterlassungserklärung erforderlich. Das Gleiche gilt für Verstöße gegen alle anderen Unterlassungspflichten. Beispielhaft zu nennen sind hier etwa die Verpflichtung, in einer Wohnanlage nicht nach 22 Uhr zu musizieren, oder die Verpflichtung, vertrauliche Dokumente des Arbeitgebers nicht weiterzugeben.

Es kommt bei all dem allein darauf an, ob der Abgemahnte den Verstoß wirklich begangen hat. Ob der Verstoß schuldhaft oder versehentlich aus Unkenntnis erfolgt ist, spielt keine Rolle.

Die Aufforderung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungerklärung ist übrigens keine zwingende Verpflichtung, sondern nur eine sog. Obliegenheit. Geht der Rechtsinhaber oder Wettbewerber sofort gerichtlich gegen den Verstoß vor, dann riskiert er, dass der Verletzer die Klage oder einstweilige Verfügung sofort anerkennt und dann nicht verpflichtet ist, die bisherigen Verfahrenskosten zu tragen.

Zu beachten: In Fällen der Marken-, Patent-, Design- oder Urheberrechtsverletzung besteht diese Obliegenheit zur Abmahnung nicht, wenn der Rechtsinhaber plausibel geltend machen kann, dass er befürchten muss, die rechtsverletzende Ware nicht beschlagnahmen zu können, wenn der Verletzer durch eine Abmahnung vorgewarnt wird.

Kann man vorbeugend eine Unterlassungserklärung abgeben?

Nicht jede zur Vorbeugung freiwillig abgegebene Unterlassungserklärung entfaltet die gewünschte Wirkung, nämlich eine kostenpflichtige Abmahnung zu vermeiden - es ist einiges zu beachten.

Die zur Vorbeugung freiwillig abgegebene Unterlassungserklärung muss so gestaltet sein, dass sie von den Gerichten als "ernst gemeint" anerkannt werden kann. Das ist nur dann der Fall, wenn sie gegenüber einem Empfänger abgegeben wird, von dem man objektiv erwarten kann, dass er die Einhaltung der strafbewehrten Unterlassungerklärung überwacht und die Vertragsstrafe einfordern wird, wenn es doch zu einem Verstoß gekommen ist.

Eine zur Vorbeugung freiwillig gegenüber einer gemeinnützigen Organisation abgegebene Unterlassungserklärung oder eine freiwillig von einem Elektrofachhändler wegen dessen unzulässiger Werbung gegenüber "dem Blumenladen nebenan" oder einem anderen, an einem entfernten Ort mit seinem Ladengeschäft ansässigen Elektrofachhändler abgegebene Unterlassungserklärung ist daher mit Sicherheit wirkungslos. Das Gleiche gilt, wenn die Unterlassungserklärung zwar gegenüber einem Konkurrenten abgegeben wird, das Vertragsstrafeversprechen aber die Überwachung der Einhaltung der strafbewehrten Unterlassungserklärung ad absurdum führt - etwa weil statt einer Vertragsstrafe zugunsten des Konkurrenten für jeden Verstoß nur die Zahlung eines bestimmten Betrages an eine gemeinnützige Organisation versprochen wird.

Zu guter Letzt ist bei der Abgabe einer vorbeugenden Unterlassungserklärung stets auch darauf zu achten, dass man keine "schlafenden Hunde" weckt, d. h. den Inhaber des verletzten Rechts darauf aufmerksam macht, dass ihm Schadensersatzansprüche zustehen.

Wer also eindeutig eine Markenverletzung begangen und mit seiner unter Verstoß gegen die älteren Markenrechte des Konkurrenten benutzten Marke auch schon namhafte Umsätze erzielt hat, der sollte sicher keine vorbeugende Unterlassungserklärung abgeben.

Anders sieht das beispielsweise bei Wettbewerbsverstößen aus. Wer unzulässige AGB benutzt hat und daher befürchten muss, in Kürze abgemahnt zu werden, ist lediglich dem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch, aber keinem Schadensersatzanspruch ausgesetzt und kann daher durchaus in Betracht ziehen, gegenüber einer der einschlägigen "Wettbewerbszentralen" vorbeugend eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben.

Trotz des bei einer Urheberrechtsverletzung gegebenen Schadensersatzanspruchs kann es darüber hinaus in den typischen Filesharing-Fällen sinnvoll sein, vorbeugend eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben.

Wie gefährlich ist eine Unterlassungserklärung?

Eine schriftlich abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung ist ein sog. abstraktes Schuldanerkenntnis nach Maßgabe der §§ 780 und 781 BGB, vgl. hierzu das unter dem Aktenzeichen I ZR 217/07 ergangene BGH-Urteil.

Wie schon das Wort "abstrakt" besagt, gibt die Unterlassungserklärung dem Gläubiger, zu dessen Gunsten sie abgegeben wurde, einen neuen, unabhängigen Unterlassungsanspruch an die Hand. Abgesehen von Ausnahmefällen kann der Gläubiger diesen unabhängigen Unterlassungsanspruch auch dann durchsetzen, wenn sich später herausstellt, dass der angebliche Rechtsverstoß (Wettbewerbsverstoß, Markenverletzung, Patentverletzung etc.), der seinerzeit zur Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung motiviert hat, gar nicht vorgelegen hat.

So gesehen ist eine strafbewehrte Unterlassungserklärung in der Tat gefährlich. Denn wenn sich der Unterlassungsschuldner mit der Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung erst einmal weitergehend verpflichtet hat, als das eigentlich erforderlich gewesen wäre, dann kann er sich später eben nicht mehr darauf berufen, dass er eigentlich nur etwas völlig Rechtmäßiges tut, was ihm nun nicht einfach verboten sein kann...

2. IST DIE UNTERLASSUNGSERKLÄRUNG FORMBEDÜRFTIG?

Im Zusammenhang mit der Frage nach der Formbedürftigkeit einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ist natürlich auch der § 97a UrhG anzusprechen. Diese Vorschrift soll gewisse Exzesse gegenüber Privatleuten eindämmen, die wegen verbotenen Filesharings verfolgt werden. Sie besagt, dass eine Abmahnung wegen Urheberrechtsverletzung unter anderem dann unwirksam ist, wenn der Abmahnung eine vorformulierte Unterlassungserklärung beiliegt, die eine Unterlassungsverpflichtung vorsieht, welche über die abgemahnte Rechtsverletzung hinausgeht.

§ 97a UrhG besagt allerdings nicht, dass derjenige, der leichtsinnig war und trotz allem eine vorformulierte Unterlassungserklärung unterschrieben hat, welche ihm unter Verstoß gegen § 97a UrhG geschickt wurde, "aus dem Schneider" ist. Denn § 97a ist keine zwingende Formvorschrift für die Unterlassungserklärung selbst. § 97a UrhG macht daher eine einmal unterzeichnete Unterlassungserklärung nicht "automatisch" unwirksam. 

Man darf sich allerdings von dem Rechtsbegriff "abstraktes Schuldanerkenntnis" nicht fehlleiten lassen - ein Anerkennen einer "Schuld", im Sinne eines "schuldig Seins", ist damit nicht verbunden. Das bedeutet, dass derjenige, der vorbehaltlos eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat, nicht automatisch zur Zahlung der Anwaltskosten und sonstigen Schadensersatzes verpflicht ist. Wegen der Einzelheiten sei auf meinen Beitrag "Unterlassungserklärung ist kein Schuldanerkenntnis" verwiesen.

3. DER INHALT EINER UNTERLASSUNGSERKLÄRUNG

Das Vertragsstrafeversprechen

Im Regelfall kann eine Unterlassungserklärung nur dann ein Gerichtsurteil ersetzen und damit ein Gerichtsverfahren vermeiden, wenn eine ausreichend hohe Vertragsstrafe für den Fall einer künftigen Zuwiderhandlung versprochen wird. Es gibt aber Ausnahmen von dieser Faustformel. Man hat also genau hinzusehen, welches Verhalten in der Abmahnung gerügt wird:

Abmahnung wegen Erstbegehungsgefahr

In den relativ seltenen Fällen, in denen nur wegen sog. "Erstbegehungsgefahr" abgemahnt wird, also wegen der bloßen Ankündigung eines rechtswidrigen Verhaltens, reicht jede ernsthafte Erklärung, der zu entnehmen ist, dass von dem angekündigten Verhalten Abstand genommen wird, und damit auch eine einfache Unterlassungserklärung. Ein Vertragsstrafeversprechen ist dann ausnahmsweise unnötig.

Abmahnung wegen Wiederholungsgefahr

Im Regelfall wird erst abgemahnt, wenn Wiederholungsgefahr besteht, weil schon ein Rechtsverstoß stattgefunden hat - etwa weil irreführend geworben wurde oder ein mit einer fremden Marke gekennzeichnetes Produkt verkauft bzw. ausgeliefert wurde.

Wo Wiederholungsgefahr besteht, reicht eine einfache Unterlassungserklärung mit dem Inhalt „man werde keinen weiteren Verstoß begehen“ nach ständiger Rechtsprechung nicht aus, um eine Unterlassungsklage abzuwenden und dadurch die Kosten für ein gerichtliches Verfahren zu vermeiden. Das gilt selbst dann, wenn die Absicht, das beanstandete Verhalten künftig zu unterlassen, eidesstattlich versichert wird, vgl. BGH I ZR 209/86 – „qm Preisangabe II“.

Stattdessen ist im Regelfall die Abgabe einer strafbewehrten Unterlasssungserklärung erforderlich. Diese Regel gilt auch für öffentlich-rechtliche Körperschaften, die unternehmerisch am Markt auftreten, vgl. BGH, Urteil vom 02.05.1991, Az. I ZR 227/89 - „Honoraranfrage“.

Das Bestimmtheitsgebot

Wenn die Unterlassungserklärung strafbewehrt ist, indem die Zahlung einer Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung verlangt wird, dann gilt auch im Zivilrecht das sogenannte "Bestimmtheitsgebot". Letzteres kennt man sonst eher aus dem Strafrecht, meist unter dem Schlagwort "nulla poena sine lege".

So wäre zum Beispiel eine zum Zwecke der Absicherung von geheimem Know-how gedachte Unterlassungserklärung mit folgenden Wortlaut

vermutlich unwirksam, da die Frage, wann Know-how für die Herstellung wesentlich ist, zu unbestimmt sein dürfte - es sei denn, die Umstände des Einzelfalls lassen eine hinreichend genaue Bestimmung des Begriffs "wesentlich" zu.  

Auch im Markenrecht kann es in Bezug auf die Einhaltung des Bestimmtheitsgebots gelegentlich kritisch werden. Etwa dann, wenn eine strafbewehrte Unterlassungserklärung folgender Machart verlangt wird:

Denn hier stellt sich nicht nur die Frage, welche Produkte noch als "Süßlimonaden" zu verstehen sind. Darüber hinaus ist auch nicht klar, was "sonstige derartige Produkte" sind. Fallen sprudelnde Vitamin-C-Tabletten noch unter diese Warenbezeichnung? Wollten die Parteien mit dem o. g. Wortlaut die durch die sog. Kerntheorie gezogenen Grenzen erweitern?

Für denjenigen, von dem die Unterzeichnung einer derart ungeschickt formulierten Unterlassungserklärung verlangt wird, stellt sich die Frage, ob er nicht aus taktischen Gründen unterzeichnet - um sich notfalls später auf die Unwirksamkeit der Unterlassungserklärung wegen deren Verstoßes gegen das Bestimmtheitsgebot zu berufen. Dass hierfür versierte Beratung erforderlich ist, versteht sich von selbst. Nicht jede Formulierung, die auf den ersten Blick unbestimmt aussieht, ist auch wirklich unbestimmt.  

Die Frage, ob eine strafbewehrte Unterlassungserklärung dem Bestimmtheitsgebot entspricht, ist im Übrigen einer der ersten Gesichtpunkte, der geprüft werden muss, wenn ein Gläubiger behauptet, die Vertragsstrafe sei fällig geworden,  weil der Schuldner gegen die strafbewehrte Unterlassungserklärung verstoßen habe.

Verallgemeinerung kann verlangt werden

Die strafbewehrte Unterlassungserklärung darf nicht nur auf die konkrete Verletzungsform beschränkt sein, sondern muss alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen mit einbeziehen.

Wer die konkret beanstandete Verletzungsform genau beschreibt und zusätzlich explizit festhält, dass im Kern gleichartige Verletzungshandlungen in gleichem Umfang erfasst sein sollen wie bei einem richterlichen Urteil, der liegt auf der sicheren Seite.

Unbedingt davor zu warnen ist, eine vom Unterlassungsgläubiger vorformulierte Unterlassungserklärung ohne eingehende Prüfung zu unterschreiben – nicht nur im Filesharing-Bereich sind die vorformulierten Unterlassungserklärungen oft viel zu weit gefasst. Gerade auch im Patentbereich droht die konkrete Gefahr, dass sich der Unterlassungsschuldner mit einer voreiligen Unterschrift unter einer vorformulierten Unterlassungserklärung die Möglichkeit verbaut, das Patent durch eine gewisse Abänderung der ursprünglich beanstandeten Konstruktion kurzerhand zu umgehen.

Welche Art und Höhe der Vertragsstrafe?

Oft stellt sich die Frage, ob in der strafbewehrten Unterlassungserklärung ein fester Betrag für die  Vertragsstrafe versprochen werden soll oder eine Vertragsstrafe nach dem sog. neuen Hamburger Brauch.

Eine reguläre Unterlassungserklärung sieht für jede Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflicht einen festen Geldbetrag als Vertragsstrafe vor. Dieser muss grundsätzlich so hoch bemessen sein, dass er eine ausreichend abschreckende Wirkung entfaltet und den Verletzer von weiteren Verletzungshandlungen abhält.

Ein Geldbetrag von 5.001 EUR für jede Zuwiderhandlung ist in Standard-Fällen ausreichend. Bei Patentverletzungen, der Verletzung bekannter Marken oder prestigeträchtiger Designs können oft höhere Vertragsstrafen eingefordert werden. Für wirtschaftlich unbedeutendere Fälle oder Fälle aus dem privaten Bereich sind im Einzelfall eventuell auch geringere Geldbeträge ausreichend - aber Vorsicht in den Filesharing-Fällen.

Wer die Grenze von 5.001 EUR deutlich unterschreiten will, sollte sich jedoch von einem Kenner des betreffenden Rechtsgebiets anwaltlich beraten lassen – so hat z. B. das OLG Frankfurt (11 W 27/13) entschieden, dass für Geschäftsbereiche von normaler wirtschaftlicher Bedeutung eine Vertragsstrafe von unter 2.500 EUR allenfalls in Ausnahmefällen als ausreichend angesehen werden kann. Das OLG Oldenburg sieht die Sache für eine Vertragsstrafe von 1.000 EUR ähnlich (1 W 37/09).

Wer eine solche strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt, sollte sich zudem unbedingt vergegenwärtigen, dass sich die Vertragsstrafen (von gleich noch näher zu erörternden Ausnahmefällen abgesehen) aufaddieren, wenn es zu mehreren Verstößen kommt - etwa weil im Versandeinzelhandel aufgrund eines Versehens auch nach Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung innerhalb von einigen Wochen nach und nach noch ein Dutzend der markenverletzend gekennzeichneten Produkte verkauft und versandt wurden. Die Sache kann also sehr schnell ins Geld gehen.

Um die Härte abzumildern, die sich durch das Aufaddieren der für jeden einzelnen Verstoß verwirkten Vertragsstrafe ergibt, greift die Rechtsprechung auf die Rechtsfigur der „rechtlichen Einheit“ zurück, früher „Fortsetzungszusammenhang“ genannt. Demnach kann eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abhängig vom Einzelfall dahingehend auszulegen sein, dass die Vertragsstrafe nur ein einziges Mal fällig wird, auch wenn beispielsweise im Zuge einer einheitlichen Verkaufsaktion (etwa eines einzigen Einstellens in eBay) in engem zeitlichen Zusammenhang mehrere Kaufverträge über patentverletzende Produkte zustande gekommen und erfüllt worden sind.

Viele Gläubiger verlangen daher die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung unter Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs, worauf sich der Schuldner aber nicht einlassen muss und tunlichst auch niemals einlassen sollte.  

Eine andere Möglichkeit, die von der abzugebenden Unterlassungserklärung ausgehende Gefahr etwas zu entschärfen, ist die Abgabe einer Unterlassungserklärung nach dem sog. modifizierten Hamburger Brauch, beispielsweise in Orientierung an dem am Ende dieses Beitrags abrufbaren Muster.

Eine Unterlassungserklärung nach Hamburger Brauch vermeidet das automatische Aufaddieren von festen Vertragsstrafebeträgen. Sie bietet zudem Spielraum, um bei der Bemessung der Vertragsstrafe die Intensität und wirtschaftliche Bedeutung der Verletzung und den Grad des Verschuldens zu berücksichtigen, da für den jeweiligen Einzelfall vom Gericht überprüft werden kann, ob die vom Gläubiger festgesetzte Vertragsstrafe billigem Ermessen entspricht.

Kaufleute und Firmen aufgepasst!

Kaufleute und vom Gesetz zu sog. Formkaufleuten erklärte Gesellschaften (in der Rechtsform der GmbH, KG, OHG etc.) sollten sich bei der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, die nicht nach Maßgabe des Hamburger Brauchs formuliert ist, unbedingt die Option des § 343 BGB vorbehalten. Das wird selbst von den beratenden Anwälten gerne vergessen - was in der Regel als Kunstfehler angesehen wird. 

Der § 343 BGB legt fest, dass die durch einen Verstoß gegen die strafbewehrte Unterlassungserklärung verwirkte Vertragsstrafe herabgesetzt werden kann, wenn die verwirkte Strafe unverhältnismäßig hoch ist. § 343 BGB kann also gerade im Falle eines unbeabsichtigten Verstoßes gegen eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ein Rettungsanker sein, um eine Vertragsstrafe auf ein halbwegs erträgliches Maß zu reduzieren, deren Höhe „aus dem Ruder gelaufen“ ist.

Kaufleute, einschließlich der oben genannten Formkaufleute, können sich jedoch laut § 348 HGB nur dann auf § 343 BGB berufen, wenn sie sich diese Möglichkeit bei der Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung vorbehalten haben.

Abgabe unter einer auflösenden Bedingung

Angesichts des im vorangehenden Absatz Gesagten stellt sich die Frage, ob sich die Geltungsdauer einer strafbewehrten Unterlassungserklärung durch eine entsprechende Einschränkung der Erklärung verkürzen lässt.

Das ist nicht ohne Weiteres möglich, BGH, Urt. v. 21.02.2008, I ZR 142/05, Tz. 14 - Buchführungsbüro - eine auf beispielsweise 10 Jahre beschränkte Unterlassungserklärung vermag die Gefahr nicht auszuschließen, dass es erneut zu einem Verstoß gegen das noch länger gültige Patent oder die ggf. zeitlich unbeschränkt gültige Marke kommt. Eine derart zeitlich eingeschränkte Unterlassungserklärung bietet daher dem Gläubiger keinen mit einem Urteil vergleichbaren Schutz, weshalb sich der Gläubiger hierauf nicht einlassen muss.

Erwägenswert ist aber der Gedanke, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung unter der Maßgabe abzugeben, dass der durch den Unterlassungsvertrag gesicherte Unterlassungsanspruch so verjährt, wie er es im Falle eines rechtskräftigen Gerichtsurteils täte - nämlich nach Ablauf von 30 Jahren gem. § 197 Abs. 1, Nr. 3 BGB. Praktisch bedeutsam kann das im Markenrecht, Wettbewerbsrecht oder Urheberrecht werden, da die Unterlassungsansprüche hier kein zur Kündigung des Unterlassungsvertrages berechtigendes "Verfallsdatum" haben - anders als bei einem spätestens nach 20 Jahren ablaufenden Patent oder einem spätestens nach 25 Jahren ablaufenden Designrecht bzw. Geschmacksmuster.

In Abhängigkeit vom Einzelfall ist es darüber hinaus möglich und auch ratsam, die strafbewehrte Unterlassungserklärung unter die auflösende Bedingung zu stellen, dass sie endet, wenn

• das beanstandete Verhalten durch Gesetzesänderung oder Erlöschen des Patents oder Designrechts zulässig wird,
• oder durch ein höchstrichterliches Urteil geklärt wird, dass das beanstandete Verhalten rechtmäßig ist.

Im letztgenannten Fall ist höchste Vorsicht geboten, dass die strafbewehrte Unterlassungserklärung durch diese Einschränkung nicht unklar und damit ungenügend wird.

4. WIRKSAMKEIT DER UNTERLASSUNGSERKLÄRUNG

Kommt es später erneut zu einem Verstoß gegen die dem Unterlassungsgläubiger übermittelte strafbewehrte Unterlassungserklärung, dann kann die versprochene Vertragsstrafe nur dann auch wirklich verlangt werden, wenn die Unterlassungserklärung zu einem wirksamen Unterlassungsvertrag geführt hat.

Die Notwendigkeit der Annahme

Das Zustandekommen eines wirksamen Unterlassungsvertrages setzt "Angebot und Annahme" voraus.

Wie so oft kann hier "der Teufel im Detail liegen":

Eine vom Unterlassungsgläubiger konkret vorformulierte, strafbewehrte Unterlassungserklärung kann als Angebot zum Abschluss eines Unterlassungsvertrages angesehen werden. Gibt der Unterlassungsschuldner die strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, wird das oft als Annahme zu bewerten sein. Der Unterlassungsvertrag ist dann bereits "perfekt". Einer weiteren Annahme durch den Unterlassungsgläubiger bedarf es nicht.

Anders sieht die Sache aus, wenn der Unterlassungsgläubiger keine konkret formulierte Unterlassungserklärung mitgeschickt hat oder der Unterlassungsschuldner die ihm vorformuliert übermittelte Unterlassungserklärung modifiziert hat. Der abmahnende Unterlassungsgläubiger tut dann gut daran, die vom Unterlassungsschuldner abgegebene Unterlassungserklärung rechtzeitig anzunehmen - denn sie ist als "Angebot zum Abschluss eines Unterlassungsvertrages" zu werten.

In der Praxis kommt es vor, dass es der Unterlassungsgläubiger versäumt, die strafbewehrte Unterlassungserklärung sofort anzunehmen. Für solche Fälle ist es wichtig, die Entscheidung BGH I ZR 217/07 zu kennen. Die Entscheidung legt fest, dass eine nach Abmahnung einer Patentverletzung, Markenverletzung, eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsrecht oder eines sonstigen Rechtsverstoßes abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung vom Gläubiger nicht sofort angenommen werden muss. Vielmehr sei, so der BGH, regelmäßig davon auszugehen, dass die Erklärung ohne Befristung abgegeben werde und der Gläubiger diese daher jederzeit annehmen könne.

Erwähnenswert ist an dieser Stelle noch, dass bereits bei einseitiger Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr und damit die Möglichkeit einer Unterlassungsklage entfallen. Hierzu bedarf es also der Annahme des Angebots durch den abmahnenden Unterlassungsgläubiger in keinem Fall. 

Kein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot - AGB-Problematik

Wie schon oben näher erläutert und mit Beispielen illustriert worden ist, ist ein Vertragsstrafeversprechen unter Umständen unwirksam, wenn die Grenze zwischen erlaubtem und verbotenem Verhalten nicht hinreichend bestimmt definiert ist. Denn dann liegt ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot vor, weil zu unklar ist, was die Vertragsstrafe fällig werden lässt.

Besondere Bedeutung gewinnt das Bestimmtheitsgebot dort, wo der Unterlassungsgläubiger eine vorformulierte Unterlassungserklärung mitschickt, die er ersichtlich in einer Vielzahl derartiger Fälle verwendet oder verwenden will.  Derartige, vorformulierte Unterlassungserklärungen sind allgemeine Geschäftsbedingungen. Sie unterliegen demzufolge der strengen AGB-Kontrolle - gerade auch in Bezug auf Verstöße gegen das Bestimmtheitsgebot, die bei AGBs besonders schnell zur Klauselunwirksamkeit führen.

§ 97a UrhG ist kein Wirksamkeitshindernis

Im Zusammenhang mit der Frage nach der Wirksamkeit einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ist natürlich auch der § 97a UrhG anzusprechen.

Diese Vorschrift soll gewisse Exzesse gegenüber Privatleuten eindämmen, die wegen verbotenen Filesharings verfolgt werden. Sie besagt, dass eine Abmahnung wegen Urheberrechtsverletzung unter anderem dann unwirksam ist, wenn der Abmahnung eine vorformulierte Unterlassungserklärung beiliegt, die eine Unterlassungsverpflichtung vorsieht welche über die abgemahnte Rechtsverletzung hinausgeht.

§ 97a UrhG besagt allerdings nicht, dass derjenige, der leichtsinnig war und trotz allem eine vorformulierte Unterlassungserklärung unterschrieben hat, welche ihm unter Verstoß gegen § 97a UrhG geschickt wurde, "aus dem Schneider" ist. Denn § 97a ist keine zwingende Wirksamkeitsvorschrift für die Unterlassungserklärung selbst. § 97a UrhG macht daher eine einmal unterzeichnete Unterlassungserklärung nicht "automatisch" unwirksam. 

Die Laufzeit einer Unterlassungserklärung

Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung, die einen wiederholten Verstoß gegen ein Patent, ein Gebrauchsmuster, eine Marke oder ein Designrecht verhindern soll, endet, wenn das betreffende Recht abläuft oder vorzeitig erlischt. Sicherheitshalber sollte allerdings in einem solchen Fall vom Schuldner unbedingt die Kündigung des Unterlassungsvertrages ausgesprochen werden.

Für alle anderen Fälle ist zu bedenken, dass eine einmal rechtswirksam abgegebene, strafbewehrte Unterlassungserklärung allemal 30 Jahre gilt - anders als vielfach kolportiert, gilt sie sogar länger, über den Zeitraum von 30 Jahren hinaus, vgl. BGH V ZR 122/11.

UNTERLASSUNGSERKLÄRUNG VERPFLICHTET ZUM HANDELN

Server und Internet reinigen

Im Prinzip gilt, dass nur solche Zuwiderhandlungen zur Verwirkung einer Vertragsstrafe führen, die nach der Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung und dem im Anschluss daran erfolgten Zustandekommen des Unterlassungsvertrages erfolgt sind, vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 3. September 2015, Az. I-15 U 119/14. Daher könnte man meinen, dass der Unterlassungsschuldner nicht dafür verantwortlich gemacht werden kann, wenn sich noch alte, aus der Zeit vor der Abgabe der strafbehrten Unterlassungserklärung stammende Angebote oder Hinweise der beanstandeten Art im Internet finden lassen.

Dieser Eindruck täuscht allerdings.

Nach ständiger Rechtsprechung ist die vertragliche Verpflichtung zur Unterlassung von bestimmten Handlungen regelmäßig dahingehend auszulegen, dass sie nicht nur die künftige Unterlassung derartiger Handlungen umfasst, sondern auch die Verpflichtung zur Vornahme derjenigen möglichen und zumutbaren Handlungen entstehen lässt, die zur Beseitigung des Störungszustands erforderlich sind, der durch die in der Vergangenheit vorgenommenen Handlungen entstanden ist; BGH GRUR 2015, 258 - CT-Paradies, bestätigt durch den sehr lesenswerten BGH-Beschluss v. 29.09.2016 - I ZB 34/15 "Rückruf von RESCUE-Produkten" oder, salopp gesagt, "no rescue für den, der geschlafen hat...". 

Gerade dort, wo das Internet im Spiel ist, reicht es daher nicht aus, im Anschluss an die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung die beanstandeten Handlungen künftig zu unterlassen und sonst nichts weiter zu tun - ein anschauliches Beispiel dafür liefert das OLG Düsseldorf, Urt. v. 03.09.2015, I-15 U 119/14.

Die erste Maßnahme, die der Unterlassungsschuldner noch vor dem Unterzeichnen der Unterlassungserklärung unbedingt zu tun hat, ist das vollständige Löschen der beanstandeten Datei auf seinem eigenen Server. Es ist definitiv nicht genug, nur den Pfad von der Webseite zu nehmen, über den die beanstandete Bild- oder Textdatei erreichbar ist. Denn die noch auf dem Server liegende Datei ist für den, der den direkten Pfad kennt (wie u. U. der Unterlassungsgläubiger aufgrund seiner vor der Abmahnung getroffenen Beweissicherungsmaßnahmen!) nach wie vor erreichbar.

Ebenfalls möglichst noch vor Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung, ist bei Google die Löschung Google-Cache zu beantragen, wo sich sonst u. U. noch wochenlang ein "veralteter Schnappschuss" der eigenen Internetseite findet, die nach wie vor die beanstandete Werbung oder das beanstandete Bild zeigt.  Das Gleiche wird bei den anderen gängigen Suchmaschinen beantragt. 

Darüber hinaus ist es unbedingt erforderlich, mithilfe der gängigen Suchmaschinen zu überprüfen und datiert zu dokumentieren, welche Adressregister, Branchenbücher, Veranstaltungskalender, Presseberichte etc. die beanstandete Datei oder Werbeaussage übernommen haben und nach wie vor zum Abruf anbieten. Bitte Facebook, Instagram und Twitter etc. nicht vergessen! Dann alle dokumentierten "Einträge" per Fax und (besser) mit Einschreiben/Rückschein zur Löschung auffordern, Erfolg kontrollieren, notfalls erneut auffordern. Diese Verpflichtung gilt nicht endlos, aber mindestens für zwei Monate nach Abgabe der Unterlassungserklärung sollte man das Internet im Blick haben, bis es "clean" ist. 

Dabei empfiehlt es sich dringend, dass man engmaschig eigene Kontrollen durchführt und das Ergebnis auch dokumentiert.

Denn man muss einen Punkt wissen, der immer wieder zu scharfen Streitigkeiten um die Frage führt, ob die Vertragsstrafe verwirkt ist oder nicht:

Je nach Einstellung speichern die gängigen Internetbrowser aufgerufene Internetseiten für einige Zeit ab. Wird die betreffende Internetseite mit dem betreffenden Browser kurze Zeit später wieder aufgerufen, dann lädt der Browser aus Zeitgründen die Internetseite nicht neu, sondern zeigt das von ihm noch gespeicherte (alte) Abbild der Internetseite an. Das kann entscheidend sein.

Wie man den Cache seines Internetbrowsers leeren kann, um jeweils auch wirklich die aktuelle Version der besuchten Internetseiten angezeigt zu bekommen, ist hier auf der Webseite von go4you beschrieben (keine Haftung, selbst probieren und kontrollieren).

Beanstandete Waren zurückrufen

Aus gegebenem Anlass ein wichtiger Hinweis für diejenigen, die im Begriff sind, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben, weil sie Produkte vertrieben haben, die zu Gunsten des Abmahners durch ein Patent, eine Marke, ein Designrecht oder das Wettbewerbsrecht geschützt sind.

Wer eine strafbewehrte Unterlassungserklärung wegen eines rechtswidrigen Produkts abgegeben hat, der ist nicht "nur" dazu verpflichtet, den Vertrieb des betreffenden Produkts künftig zu unterlassen.

Stattdessen muss er sich auch um den Rückruf der bereits in Umlauf gebrachten Produkte kümmern. Ansonsten dauert der von ihm vor Abgabe der Unterlassungserklärung geschaffene Störungszustand weiter an, was unzulässig ist, vgl. hierzu  den am 29.09.2016 unter dem Az. I ZB 34/15 ergangenen Beschluss des BGH in Sachen "RESCUE TROPFEN".

Das bedeutet, dass jeder Hersteller oder Zwischenhändler, der an gewerbliche Abnehmer ein Produkt geliefert hat, das sich später als Verletzung eines Patents, einer Marke, eines Designrechts oder als wettbewerbswidrige Nachahmung herausstellt, nur dann eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben darf, wenn er zeitgleich damit einen Rückruf abgesetzt hat, d. h. alle ihm bekannten gewerblichen Abnehmer dazu aufgefordert hat, die fraglichen Produkte zurückzugeben und keinesfalls weiterzuvertreiben. Ob die Abnehmer dem dann nachkommen, ist zweitrangig. Sie müssen jedenfalls zur Rückgabe aufgefordert werden.

Das kann übrigens auch dann gelten, wenn das Produkt als solches eigentlich in Ordnung ist, aber aus wettbewerbsrechtlichen Gründen nicht so hätte vertrieben werden dürfen, wie geschehen.

Der dem o. g. BGH-Urteil zugrunde liegende Fall der "RESCUE TROPFEN" ist ein anschauliches Beispiel hierfür.

Die besagten "RESCUE TROPFEN" waren als solche nicht zu beanstandende Spirituosen. Ihr Vertrieb unter der Bezeichnung "RESCUE TROPFEN" war jedoch unzulässig, weil er gegen Art. 4 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel verstieß. Also hätten die "RESCUE TROPFEN" aus den Apotheken zurückgerufen werden müssen. Das bloße Unterlassen des künftigen Vertriebs reichte nicht - auch wenn nach dem Buchstaben des Worts nur eine "Unterlassungspflicht" bestanden hatte.

Unterbleibt ein solcher Rückruf oder ist er nur telefonisch erfolgt und lässt sich daher am Ende nicht mehr nachweisen, dann wird die in der strafbewehrten Unterlassungserklärung versprochene Vertragsstrafe fällig. Das kann teuer werden. Im Fall der nicht zurückgerufenen Rescue-Tropfen wurden immerhin 15.000 EUR fällig.

RECHTSNACHFOLGE

Bei der Rechtsnachfolge ist zwischen dem Übergang des zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung verpflichtenden gesetzlichen Unterlassungsanspruchs und dem Übergang der Pflichten aus einer bereits unterzeichneten Unterlassungserklärung zu unterscheiden - zu denen ja auch der schuldrechtliche Unterlassungsanspruch gehört.
 

Kein Übergang des Unterlassungsanspruchs

Geht der Rechtsträger eines Betriebs, der Schuldner beispielsweise eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs ist, durch Verschmelzung auf einen übernehmenden Rechtsträger über, dann wird der übernehmende Rechtsträger dadurch nicht automatisch seinerseits zum Unterlassungsschuldner. Das bedeutet, dass der gesetzliche Unterlassungsanspruch und die daraus resultierende Pflicht zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung nicht auf den übernehmenden Rechtsträger übegeht.

Maßgeblich hierfür ist, dass die Wiederholungsgefahr, mit deren Bestehen der Unterlassungsanspruch steht oder fällt,  ein tatsächlicher Umstand ist, dessen Bestehen oder Nichtbestehen ausschließlich nach den Verhältnissen des Inanspruchgenommenen zu beurteilen ist - also des Rechtsträgers, der "Täter" ist. Erlischt der übertragende Rechtsträger und damit Täter im Zuge der Verschmelzung gem. § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG, dann erlischt auch die Wiederholungsgefahr, vgl. BGH I ZR 34/05 – „Schuldnachfolge". Infolgedessen erlischt der gesetzliche Unterlassungsanspruch. 

In einem solchen Fall ist aber aus Sicht des Unterlassungsgläubigers aufmerksam zu prüfen, ob sich nicht zusätzliche Belege dafür finden lassen, dass die Übernahme und Fortführung des Betriebs im konkreten Einzelfall eine Erstbegehungsgefahr begründet. Im Bereich des Wettbewerbsrechts wird das eher selten sein - derjenige, der einen Betrieb übernimmt und weiterführt, wird deswegen nicht unbedingt auch das wettbewerbswidrige Handeln seines Rechtsvorgängers fortsetzen. Anders kann das allerdings im Bereich des Patentrechts aussehen, wenn ein Betrieb übernommen wird, der auf die Fertigung eines patentverletzenden Produkts spezialisiert ist.

Hingegen lassen der bloßen Formwechsel des Unterlassungsschuldners, z. B. von der AG in eine GmbH, oder eine Verschmelzung durch Aufnahme eines Rechtsträgers in den Unterlassungsschuldner den gesetzlichen Unterlassungsanspruch unberührt, vgl. OLG Köln 6 U 91/13.

Wenn bereits eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben wurde, dann stellt sich die Frage, ob die sich hieraus ergebenden schuldrechtlichen Verpflichtungen, einschließlich der Pflicht, im Falle eines Verstoßes die vereinbarte Vertragsstrafe zu bezahlen, auch auf den Rechtsnachfolger übergehen.

Für den Fall der Übernahme eines Handelsgeschäfts bejaht dies der BGH unter Berufung auf den Wortlaut des § 25 HGB - nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Vorschrift haftet der Übernehmende für alle im Betrieb des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers. Ein durch Unterzeichnung einer strafbewehrten Unterlassungserklärung begründeter Unterlassungsvertrag ist eine solche Verbindlichkeit, vgl. BHG I ZR 58/94 - "Übergang des Vertragsstrafeversprechens".

Für den Fall der Verschmelzung nach Maßgabe des UmwG ist die Rechtslage weniger eindeutig.

Denn nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG gehen höchstpersönliche Rechte und Pflichten des übertragenden Rechtsträgers nicht auf den übernehmenden Rechtsträger über. Unterlassungsansprüche werden von vielen Stimmen als höchstpersönliche Ansprüche angesehen, ohne nähere Differenzierung, ob es sich um gesetzliche oder schuldrechtliche Ansprüche handelt. 

Es erscheint aber fraglich, ob dieser Ansatz nicht eventuell zu kurz greift.

Das OLG Karlsruhe differenziert insoweit genauer und kommt in der Sache 6 U 135/10 zu dem Schluss, dass sich Unterlassungsansprüche auf das Unternehmen als solches beziehen, ohne Rücksicht auf dessen Inhaber. Sodann weist das OLG Karlsruhe darauf hin, dass der gesetzliche Unterlassungsanspruch nur deshab nicht übergeht, weil die Wiederholungsgefahr mit dem übertragenden Rechtsträger untergeht.

Hält man das für richtig, dann folgt daraus, dass die vertraglich durch Unterzeichnen einer strafbewehrten Unterlassungerklärung begründeten Pflichten zur Unterlassung und zur Zahlung der Vertragsstrafe im Falle eines Verstoßes auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen - denn für den schuldrechtlichen Anspruch ist ja die Wiederholungsgefahr keine Existenzvoraussetzung.  

PFLICHT ZUR ZAHLUNG DER VERTRAGSSTRAFE

Falls es nach Abgabe und Annahme der strafbewehrten Unterlassungserklärung zu einem erneuten schuldhaften Verstoß gekommen ist, dann besteht die Verpflichtung zur Zahlung der Vertragsstrafe - wenn die Unterlassungserklärung wirksam ist, weil

Was in diesem Zusammenhang sonst noch zu beachten ist, ist Gegenstand eines anderen Beitrags des Verfassers zum Thema "Vertragsstrafe".

DER RECHTSSTREIT UM DIE VERTRAGSSTRAFE

Fälle, in denen es versehentlich zu wiederholten Verstößen gegen die strafbewehrte Unterlassungserklärung gekommen ist, und der Gläubiger daraufhin geltend macht, die versprochene Vertragsstrafe sei mehrfach verwirkt worden, lassen sich wegen ihrer enormen wirtschaftlichen Tragweite oft nur vor Gericht klären.

In solchen Fällen liegt die als Gesamt-Vertragsstrafe geforderte Summe fast immer über 5.000 EUR, sodass die Landgerichte zuständig sind.

Wichtig zu wissen ist, dass der „fliegende Gerichtsstand des § 32 ZPO“ nicht für den Streit um die Vertragsstrafe gilt – stattdessen ist im Regelfall das Gericht zuständig, bei dem der zu beklagende Schuldner seinen Sitz hat. Das gilt auch für die Überprüfung, ob eine vom Gläubiger auf der Grundlage eines Vertragsstrafeversprechens nach „Hamburger Brauch“ einseitig festgesetzte Vertragsstrafe der Billigkeit entspricht.

DIE KÜNDIGUNG DES UNTERLASSUNGSVERTRAGES

Ein Unterlassungsvertrag kann durch Anfechtung rückwirkend beseitigt werden. Hieran ist vor allem zu denken, wenn der Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe wegen eines angeblichen Verstoßes gegen die strafbewehrte Unterlassungserklärung geltend gemacht wird. Die Anfechtung bedarf allerdings eines tragfähigen Anfechtungsgrundes.

Der bloße Irrtum darüber, ob und in welchem Umfang man zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung verpflichtet war, stellt nur einen unbeachtlichen Motivirrtum dar. Im Regelfall gelingt eine Anfechtung nur dann, wenn binnen Jahresfrist der anspruchsvolle Nachweis geführt werden kann, dass der Unterlassungsschuldner im Zuge der Abmahnung getäuscht wurde und nur deshalb eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat.

Ansonsten ist die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund das Mittel der Wahl, um einen auf der Grundlage einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zustande gekommenen Unterlassungsvertrag zu beendigen. Zu den Möglichkeiten einer Kündigung aus wichtigem Grund hat der BGH in jüngerer Zeit wiederholt Stellung genommen, vgl. BGH, Urteil vom 08.05.2014, I ZR 210/12 – „fishtailparka“ und BGH, Urteil vom 14.02.2019, I ZR 6/17 – „Kündigung der Unterlassungserklärung“.

Darüber hinaus ist auch noch an einen Anspruch auf Anpassung des Unterlassungsvertrages nach den Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gem. § 313 BGB zu denken - die allerdings gerade im Lichte der jüngeren BGH-Rechtsprechung wirklich nur ausnahmsweise in Betracht kommen, in seltenen Fällen.  

ALTERNATIVEN ZUR UNTERLASSUNGSERKLÄRUNG?

Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung macht es für den Gläubiger attraktiv, eventuelle Verstöße penibel aufzuspüren, um dann durch Eintreiben der Vertragsstrafe "Geld zu verdienen".

In manchen Fällen kann es daher trotz der Kostenlast sinnvoll sein, sich lieber vom Gericht unter Strafandrohung zur Unterlassung verpflichten zu lassen, als freiwillig eine strafbewehrte Unterlassungserklärung zugunsten des Gegners abzugeben - dann ist sichergestellt, dass der Gegner nicht allzuviel Lust verspürt, mit Hinweisen auf angebliche oder tatsächliche Zuwiderhandlungen "zu nerven", nur um Geld zu verdienen.  

Als weitere Alternative wird auch die notarielle Unterwerfungserklärung diskutiert.

Bei einer solchen verpflichtet sich der Schuldner im Rahmen einer notariellen Unterwerfungserklärung, das beanstandete Verhalten zu unterlassen, und unterwirft sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung. Kommt es versehentlich doch zu einem erneuten Verstoß, kann der Gläubiger zwar ein Ordnungsgeld festsetzen lassen. Das Ordnungsgeld fließt jedoch dem Fiskus zu.

Aber Vorsicht: Selbst wenn sie künftig doch noch von den Gerichten akzeptiert werden sollte, dann hat eine Unterwerfungserklärung ihre Besonderheiten, die man kennen muss, um dem Gegner nicht ins Messer zu laufen. Das unter dem Aktenzeichen 6 U 149/14 ergangene Urteil des OLG Köln ist ein anschauliches Beispiel hierfür.

Inzwischen hat der BGH mit dem am 21.04.2016 in der Sache I ZR 100/15 verkündeten Urteil über den Fall entschieden - leider in einem Sinne, der die Diskussion, ob eine notarielle Unterlassungserklärung wirklich eine Alternative ist, vermutlich mit der Antwort "nein" beendet.

MUSTER "HAMBURGER BRAUCH"

Die Hans Albers GmbH [Adresse], Schuldnerin

verpflichtet sich

gegenüber der Cäptn Kirk GmbH & Co KG [Adresse], Gläubigerin 

es bei Meidung einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung von der Gläubigerin nach billigem Ermessen festzusetzenden und vom für den Sitz der Schuldnerin zuständigen Gericht auf ihre Billigkeit hin zu überprüfenden Vertragsstrafe zu unterlassen, die Bezeichnung "Cäptn Nirk" im geschäftlichen Verkehr markenmäßig für Fischstäbchen zu benutzen.

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