STRAFBEWEHRTE UNTERLASSUNGSERKLÄRUNG NACH HAMBURGER BRAUCH
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IM FOKUS
Die strafbewehrte Unterlassungserklärung nach Hamburger Brauch steht hier im Fokus. Eine Unterlassungserklärung nach Hamburger Brauch wird von Fachleuten bei Verstößen gegen Marken, Designs oder das Wettbewerbsrecht etc. empfohlen. Das Konzept der Unterlassungserklärung nach Hamburger Brauch wird allerdings nicht selten fehlerhaft umgesetzt, wenn die Betroffenen in Eigenregie vorgehen. ► Der nachfolgende Beitrag beleuchtet, was man beispielsweise als betroffener Internethändler bei der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung nach Hambuger Brauch wissen sollte.
Der Verfasser praktiziert als Patentanwalt & Rechtsanwalt und befasst sich dabei regelmäßig mit dem Streit um Verstöße gegen Marken, Designs, Patente und das Wettbewerbsrecht - sowie der damit einhergehenden "Unterlassungserklärung nach Hamburger Brauch".
WIE FUNKTIONIERT DER HAMURGER BRAUCH
Die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung nach sogenanntem "Hamburger Brauch" ist die Standardempfehlung für denjenigen, der als Schuldner eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben hat.
Bei der strafbewehrten Unterlassungserklärung nach Hamburger Brauch ist keine feste Vertragsstrafe festgesetzt. Anders als sonst wird also keine "starre" Verpflichtung eingegangen, 10.000 EUR für jeden Fall einer künftigen Zuwiderhandlung zu bezahlen. Stattdessen wird die Höhe der im Falle eines erneuten Verstoßes zu bezahlenden Vertragsstrafe erst nachträglich nach billigem Ermessen festgesetzt, wenn es wieder zu einem Verstoß gekommen ist.
Die dem Hamburger Brauch zu eigene nachträgliche Festsetung der Vertragsstrafe ermöglicht und erfordert es, die Schwere der erneuten Zuwiderhandlung zu berücksichtigen und die Vertragsstrafe dementsprechend höher oder niedriger festzusetzen. So kann z. B. berücksichtigt werden, ob der erneute Verstoß allem Anschein nach vorsätzlich begangen wurde - etwa um in der Hoffnung, nicht erwischt zu werden, doch noch schnell Lagerbestände abzuverkaufen - oder ob das als Markenverletzung beanstandete Angebot ein altes Angebot ist, das lediglich wegen eines falschen Mausklicks in der Shopsoftware nochmal für 48 h im Internet auftauchte.
Diese nachträgliche Festsetzung kann heutzutage nicht mehr durch ein Gericht erfolgen. Die Festsetzung durch ein Gericht war seinerzeit im Rahmen des sogenannten "früheren Hamburger Brauchs" üblich. Der Bundesgerichtshof hat die Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung aber mit dem am 14.10.1977 in der Sache I ZR 119/76 ergangenen Urteil verworfen.
Heute gilt der sogenannte "neue Hamburger Brauch". In diesem Rahmen müssen die Parteien vereinbaren, dass entweder der Unterlassungsgläubiger oder ein anderer Dritter außerhalb des Gerichts die Höhe der im Falle eines erneuten Verstoßes zu bezahlenden Vertragsstrafe nach billigem Ermessen festsetzt.
KONKRETES MUSTER FÜR DEN HAMBURGER BRAUCH
Nachfolgend zunächst das Grundmuster für eine Unterlassungserklärung nach neuem Hamburger Brauch.
Unwirksam ist ein Unterlassungsvertrag ohne Festlegung, durch wen die Höhe einer Vertragsstrafe bestimmt wird (LG Bielefeld, Urteil vom 21.06.2013, Az. 1 O 227/12.
Rechtlich etwas anspruchsvoller gestaltet könnte eine Unterlassungserklärung nach neuem Hamburger Brauch wie folgt aussehen:
- Die Firma IMPOEXPO GmbH, mit Sitz in 89887 Neuenhausen am Dürenbach, Gewerbefeld 23a, HRB 445712 (Amtsgericht Axbach), verpflichtet sich, es zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland Doppel-Espressomaschinen - mit oder ohne Tassen - wie nachfolgend abgebildet anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen:
- Die Firma IMPOEXPO GmbH verpflichtet sich, für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungserklärung gem. Ziffer I an die ITALOSTYLE GmbH eine von dieser nach billigem Ermessen zu bestimmende, vom Landgericht München auf ihre Angemessenheit zu überprüfende Vertragsstrafe zu bezahlen.
- Die für gerichtliche Unterlassungsurteile entwickelte Kerntheorie findet Anwendung.
- Die IMPOEXPO GmbH kann den Unterlassungsvertrag mit sofortiger Wirkung kündigen, wenn Umstände eintreten, die zur Aufhebung eines gerichtlichen Titels wegen veränderter Umstände berechtigen würden. Ein solches Kündigungsrecht besteht auch dann, wenn die Schadensersatzforderung der ITALOSTYLE GmbH gegen die IMPOEXPO GmbH rechtskräftig mit der Begründung abgewiesen wird, dass dem Design der Doppel-Espressomaschinen keine wettbewerbliche Eigenart zukommt oder dass die ITALOSTYLE GmbH kein Exklusivvertriebsrecht für Deutschland inne hat.
HERABSETZUNG ÜBERHÖHTER VERTRAGSSTRAFE
Dennoch sind die staatlichen Gerichte beim Hamburger Brauch nicht zur Untätigkeit verurteilt.
Empfindet der Unterlassungsschuldner die vom Unterlassungsgläubiger oder vom Dritten festgesetzte Vertragsstrafe als zu hoch, dann hat er die Möglichkeit, durch die staatlichen Gerichte überprüfen zu lassen, ob derjenige, der die Höhe der Vertragsstrafe festgesetzt hat, dabei seinen Ermessensspielraum eingehalten hat. Hat er das nicht, dann kann das angerufene Gericht die Vertragsstrafe reduzieren.
Das bedeutet allerdings, dass nicht jede Festsetzung der Vertragsstrafe, die objektiv zu hoch ist, sofort zu einer Herabsetzung führt.
Denn die Gerichte können erst dann eine Herabsetzung anordnen, wenn die festgesetzte Vertragsstrafe unbillig ist, d. h. wenn der Ermessensspielraum eindeutig überschritten worden ist. In Fällen, in denen eine wettbewerbswidrige Werbung versehentlich wiederholt worden ist und der Unterlassungsgläubiger eine Vertragsstrafe in Höhe von 15.000 EUR festgesetzt hat, obwohl rein objektiv eigentlich höchstens 10.000 EUR angebracht gewesen wären, wird es schwer werden, die Gerichte dazu zu bringen, bereits hier zu bejahen, dass das Ermessen eindeutig überschritten wurde und die Vertragsstrafe herabzusetzen.
HAMBURGER BRAUCH MIT OBERGRENZE
Aufgrund dessen ist es zulässig, im Rahmen einer strafbewehrten Unterlassungserklärung nach Hamburger Brauch von vornherein einen Höchstrahmen für die Festsetzung der Vertragsstrafe festzulegen, wie ihn das zweite am Ende dieses Beitrags angeführte Beispiel aufweist. Zu beachten ist allerdings, dass die Obergrenze im Regelfall mindestens doppelt so hoch angesetzt werden muss wie der Festbetrag, der für die konkrete Verletzung, die der Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung zugrunde liegt, gefordert werden dürfte.
Damit ist klar, dass das Einziehen einer Obergrenze in eine strafbewehrte Unterlassungserklärung nach Hamburger Brauch viel Fingerspitzengefühl erfordert und leicht zum Bumerang werden kann:
Wenn die Obergrenze doch zu niedrig angesetzt wurde, dann räumt die strafbewehrte Unterlassungserklärung die sog. Wiederholungsgefahr nicht aus, d. h. die strafbewehrte Unterlassungserklärung verfehlt ihr Ziel, zu verhindern, dass der Unterlassungsgläubiger gerichtlich vorgeht. Ein "schneidig" agierender Unterlassungsgläubiger kann dann ohne weitere Vorwarnung eine einstweilige Verfügung gegen die Unterlassungsschuldner beantragen und wird sie auch erhalten.
WAHLFREIHEIT ZU GUNSTEN DES HAMBURGER BRAUCHS
Das Interesse des Unterlassungsschuldners geht meist dahin, dass für ihn ein Vertragsstrafeversprechen besser ist, das einen relativ hohen Festbetrag als Vertragsstrafe vorsieht, der mehrfach anfällt, wenn später mehrere voneinander unabhängige Verstöße begangen werden. Dennoch hat der Unterlassungsgläubiger im Regelfall keine Möglichkeit, zu verhindern, dass der Unterlassungsschuldner statt eines Festbetrages eine Unterlassungserklärung mit einem Vertragsstrafeversprechen nach Hamburger Brauch verspricht.
Von dieser Regel, dass der Unterlassungsgläubiger die Anwendung des Hamburger Brauchs nicht verhindern kann, gibt es allerdings Ausnahmen. Sollte der bisher zu rügende Verstoß ausgesprochen leicht sein, sodass eigentlich eine geringe Vertragsstrafe genügt, muss sich der Unterlassungsschuldner hiermit nicht begnügen. Das gilt dann, wenn es realistisch erscheint, dass künftige Verstöße wirtschaftlich deutlich gravierender sein können, sodass ein niedriger Festbetrag als Vertragsstrafe nicht ausreichend erscheint.
PRAXISBEISPIEL (stark verfremdet)
Sachverhalt
Ein Obsterzeuger hat, ohne bisher hierfür in irgendeiner Form Werbung zu machen, einer Gärtnerei im Rahmen einer größeren Lieferung 20 Setzlinge für Erdbeerpflanzen zu je 99 Cent geliefert. Die Setzlinge wurden unter Verstoß gegen das Sortenschutzgesetz aus Ablegern gezogen. Die Mutterpflanzen waren legal beim Inhaber des Sortenschutzrechts eingekauft worden, zum Zwecke der Erdbeerproduktion. Der Obsterzeuger erklärt, dass es nur aufgrund einer bedauerlichen Verwechslung bei den Mutterpflanzen zu dieser gegen das Sortenschutzgesetz verstoßenden Vermehrung gekommen ist. Zu weiteren Verstößen sei es nicht gekommen. Die Sache ist per Zufall durch eine routinemäßige Stichprobe "aufgeflogen".
Der Inhaber des Sortenschutzrechts fordert vom Obsterzeuger eine Vertragsstrafe von 15.000 EUR für jede künftige Zuwiderhandlung. Der Obsterzeuger steht auf dem Standpunkt, dass wegen der geringen Bedeutung des Verstoßes und seinem glaubhaften Beruhen auf einem Personal-Versehen allenfalls eine Vertragsstrafe von 1.000 EUR angebracht sei. Beide Rechtsauffassungen sind fragwürdig. Immerhin ist es in diesem Ausnahmefall so, dass der Unterlassungsgläubiger ausnahmsweise das Recht hat, die Abgabe einer Unterlassungserklärung nach Hamburger Brauch zu verlangen, und sich nicht mit dem geringen Festbetrag von 1.000 EUR für jeden weiteren Verstoß in der Zukunft zufriedengeben muss.
Begründung
Kommt es erneut aufgrund einer "kleinen Panne" zu einer Vermehrung von Erdbeerpflanzen, die zur Folge hat, dass einige wenige Pflanzen unter Verstoß gegen das Sortenschutzgesetz gezogen werden, dann wäre eine drakonische Vertragsstrafe von 15.000 EUR unverhältnismäßig. Sollte es allerdings in der Zukunft zu einer gravierenden Panne kommen, im Rahmen derer eine große Gärtnerei mit 5000 unter Verstoß gegen das Sortenschutzgesetz erzeugten Erdbeersetzlingen beliefert wird, dann wäre eine "Mini"-Vertragsstrafe von gerade einmal 1.000 EUR fraglos zu gering. Daher kann ein Vertragsstrafeversprechen nach Hamburger Brauch verlangt werden, da dann der Unterlassungsgläubiger den nächsten Verstoß angemessen sanktionieren kann, in Abhängigkeit von dessen Verschuldensintensität und wirtschaftlicher Bedeutung.